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对于使用手机木马程序盗取他人支付宝账户信息及资金行为的定罪量刑——陈卫明、孟鑫、李嘉炜、林尧剑、梁镇标、严浩荣盗窃案

2016/12/25

对于使用手机木马程序盗取他人支付宝账户

信息及资金行为的定罪量刑

——陈卫明、孟鑫、李嘉炜、林尧剑、梁镇标、严浩荣盗窃案

 

【案例要旨】

被告人虚构买家的身份诱骗淘宝卖家使用手机接收,并安装其发送的伪装成购买货物图片的木马病毒,截获并转移对方手机短信,从而获得对方的验证码,进而对被害人的支付宝账户进行密码重设等操控后,盗走被害人账户及关联银行卡内资金,此行为构成盗窃罪。

【案情简介】

公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。

被告人陈卫明,男,无业。

被告人孟鑫,男,珠海金山办公软件有限公司职工。

被告人林尧剑,男,农民。

被告人梁镇标,男,农民。

被告人严浩荣,男,农民。

被告人李嘉炜,男,农民。

杭州市拱墅区人民法院审理查明:2013年3月至同年4月,被告人陈卫明先后纠集被告人孟鑫、李嘉炜、林尧剑、梁镇标、严浩荣等人,以淘宝卖家支付宝账户上的资金为盗窃作案目标,由被告人孟鑫负责制作木马病毒程序有偿提供给陈卫明,陈卫明指示被告人林尧剑、梁镇标、李嘉炜随机联系淘宝卖家,虚构买家的身份诱骗对方使用手机接收并安装其发送的伪装成购买货物图片的木马病毒,截获并转移对方手机短信,从而获得对方的验证码,被告人陈卫明使用截获的验证码对淘宝卖家的支付宝账户进行密码重设等操控后,通过信用卡还款、转账、手机充值、QQ币充值等方式盗走被害人账户及关联银行卡内资金。被告人李嘉炜另有为共同犯罪提供银行卡两张用于转移赃款的行为。被告人严浩荣受被告人陈卫明指示为上述犯罪活动租赁广东省云浮市新兴县新城镇升平路西三区16号602室作为犯罪场所,提供个人邮政储蓄卡用于转移赃款,并在陈卫明授意下负责赃款提取、提供后勤等。被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜于2013年4月3日开始参与盗窃活动。各被告人分工负责,相互配合,使用上述手段实施盗窃行为。其中,被告人陈卫明、孟鑫窃得被害人钱款共计人民币48万余元,被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜窃得被害人钱款共计人民币34万余元。

【审判结论】

杭州市拱墅区人民法院经审理认为:被告人陈卫明、孟鑫、林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜共同以非法占有为目的,使用植入手机木马病毒程序的方法多次秘密窃取被害人支付宝账户中的钱款,其行为均已构成盗窃罪。其中,陈卫明、孟鑫盗窃数额特别巨大,梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜盗窃数额巨大。在共同犯罪中,被告人陈卫明牵头组织、策划,并直接实施,被告人孟鑫作为技术人员提供了木马病毒程序并提供后续技术支持,均系主犯;被告人梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜接受被告人陈卫明安排发送木马、提供银行卡给陈卫明使用、租赁房屋作为作案场所、提取赃款、做后勤服务等,起次要作用,系从犯,依法从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》有关条款之规定,以盗窃罪判处被告人陈卫明有期徒刑十三年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币三万元;判处被告人孟鑫有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币二万元;判处被告人林尧剑有期徒刑七年,并处罚金人民币一万四千元;判处被告人梁镇标有期徒刑七年,并处罚金人民币一万四千元;判处被告人严浩荣有期徒刑七年,并处罚金人民币一万四千元;判处被告人李嘉炜有期徒刑七年,并处罚金人民币一万四千元;被告人陈卫明、孟鑫、李嘉炜所退赃款142600元发还被害人,其余违法所得责令各被告人予以退赔,公安机关扣押的电脑、手机、硬盘、U盘、上网卡、路由器、SIM卡等作案工具予以没收。

一审宣判后,陈卫明、林尧剑、严浩荣、孟鑫、李嘉炜、梁镇标不服,均提出上诉。

浙江省杭州市中级人民法院经审理后认为:被告人陈卫明、孟鑫、林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,其行为均已构成盗窃罪其中,陈卫明、孟鑫盗窃数额特别巨大,梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜盗窃数额巨大。在共同犯罪中,陈卫明组织、策划并直接实施盗窃,孟鑫提供木马病毒程序并进行后续技术支持,均系主犯;梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜受陈卫明指使实施发送木马病毒、提供银行卡、租赁作案场所、提取赃款、做后勤服务等行为,起次要、辅助作用,均系从犯,依法予以从轻处罚,故被告人陈卫明、孟鑫及其辩护人提出陈、孟不是主犯的诉辩意见不能成立。关于各被告人及辩护人提出原判量刑过重的意见,经查,原判根据陈卫明、孟鑫、梁镇标、李嘉炜在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度分别予以处刑,量刑并无不当,故该4被告人及辩护人的诉辩意见不能成立,本院不予采纳;但原判在对林尧剑、严浩荣量刑时,未充分考虑严浩荣仅实施了租赁犯罪场所、取现、为同伙烧饭等打杂行为及林尧剑犯罪时刚成年等情节,致量刑过重,故林尧剑、严浩荣提出原判量刑过重的上诉理由成立,本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》有关条款之规定,判决如下:一、维持杭州市拱墅区人民法院刑事判决中对被告人陈卫明、孟鑫、林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜的定罪部分、对其他被告人的量刑部分及对涉案赃款赃物的处理部分;二、撤销杭州市拱墅区人民法院刑事判决中对被告人林尧剑、严浩荣的量刑部分;三、上诉人(原审被告人)林尧剑犯盗窃罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币13000元;四、上诉人(原审被告人)严浩荣犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币12000元。

【评析意见】

(一)被告人使用手机木马程序盗取他人支付宝账户信息及资金的行为定性

本案的被告人实施了虚构淘宝买家的身份诱骗卖家(被害人)使用手机接收并安装其发送的伪装成购买货物图片的木马病毒,截获并转移被害人手机短信,从而获得被害人的验证码,使用截获的验证码对被害人的支付宝账户进行密码重设等操控后,通过信用卡还款、转账、手机充值、QQ币充值等方式取走被害人账户及关联银行卡内资金的行为。该行为手段可以同时被盗窃罪和诈骗罪所包含,因此,对于本案的定性主要是在盗窃罪与诈骗罪之间进行区分。

刑法第二百六十四条、二百六十六条分别对盗窃罪和诈骗罪进行了规定。盗窃罪与诈骗罪具有很多的共同点,两者都具有非法占有他人财物的目的,客观方面也都可以是以欺骗的手段来达到目的,结果都是将他人占有的财物据为己有,侵害了他人的财产权益。但是两者在客观方面也有很大的不同,这个不同正是区别这两个罪名的关键所在。盗窃罪在客观上取得财物的形式是直接将他人占有的财物予以窃取,该财物是行为人自己取得的,而非被害人自行处分。而诈骗罪则不然,诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺骗行为——对方产生(维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。可见,两罪的区别在于,虽然都可以是以欺骗的手段获得财物,但是诈骗罪获得的财物必须是被害人处分的,而盗窃罪则不是。本案中陈卫明、孟鑫等被告人通过虚构买家的身份诱骗被害人使用手机点开其发送的伪装成购买货物图片的链接,从而导致被害人的手机中了木马病毒,被告人利用该木马病毒截获、转移并删除被害人手机短信(该条短信被害人没有收到过),获得被害人的验证码后,使用截获的验证码对被害人支付宝账户进行密码重设等操控后,从而取走被害人账户及关联银行卡内的资金。可见,在该过程中,被害人并没有基于错误的认识而处分自己的财物,而是行为人通过木马病毒这一介质来秘密地窃取被害人的支付宝账户信息及资金,因此,本案各被告人的行为符合盗窃罪的构成要件,应当认定为盗窃罪,而非诈骗罪。

(二)对本案各被告人如何确定主从犯

本案中六名被告人分工合作,共同实施了犯罪行为,其行为构成共同犯罪。被告人陈卫明是本案的组织策划者,积极实施了购买、发送“木马”病毒,截取被害人的相关信息等盗窃行为,并且招募了林尧剑、严浩荣、李嘉炜、梁镇标等人帮助其实施一系列的犯罪行为,其在共同犯罪中起主要作用,应当认定为主犯。根据刑法第二十六条第四款的规定,“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。被告人陈卫明参与了整个犯罪过程,应对全案的盗窃犯罪事实承担刑事责任,认定其盗窃数额为48万元人民币。

被告人林尧剑、严浩荣、李嘉炜、梁镇标在该案中实施的行为主要是发送木马病毒,提供信用卡、储蓄卡供转移赃款,租赁房屋作为犯罪场所,在陈卫明授意下提取赃款,提供后勤服务等。这些行为在共同犯罪中起次要、辅助作用,应当对其认定为从犯。在处罚时,应当从轻、减轻处罚。被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜于2013年4月3日开始参与盗窃活动,应当对之后实施的犯罪行为,即盗窃人民币34万余元,承担刑事责任,对于在这之前的犯罪行为不承担法律责任。

对于被告人孟鑫应当认定为主犯还是从犯存在一定的争议。

有一种意见认为,孟鑫仅是应陈卫明的要求提供木马病毒,没有直接实施盗窃行为,分赃数额较小,可认定为从犯。另一种意见认为,孟鑫制作并提供的木马病毒是本案犯罪行为得以完成以及后续犯罪行为得以持续开展的主要工具,其在共同犯罪中应该起主要作用,系主犯。

笔者认为,在该案中,所有犯罪行为实施的主要工具就是孟鑫制作的木马病毒,没有该病毒的传播,犯罪行为不可能完成,被告人孟鑫的行为对于犯罪能否既遂起了决定性的作用。孟鑫提供木马病毒程序并进行后续技术支持,持续为犯罪提供服务,没有其提供木马病毒程序的行为,后续盗窃行为亦无法开展,其在共同犯罪中所起的作用应当是主要作用,其在共同犯罪中应当认定为主犯。而且,根据被告人孟鑫的供述,陈卫明与其联系制作“木马”病毒程序时,其就已经知道该程序是用于盗取他人支付宝账号或财富通内的资金,况且孟鑫作为专业人士对于这样的病毒软件是用于何处应该非常清楚,因此,认定孟鑫对全案盗窃负责。

(三)如何贯彻宽严相济的刑事政策

此类案件具有招募人员、制作“木马”病毒程序、诱骗被害人手机中毒、截获被害人支付宝账户信息、窃取被害人账户财物等诸多环节,这一特性必然决定了被告人之间分工较细,且参与人数众多。如何贯彻宽严相济的刑事政策,做到罪责刑相适应,使每个被告人得到其应受的惩罚,是每一个审判人员必须考虑的问题。

刑法第二十六条、二十七条分别对主犯和从犯的处罚作了规定。对于犯罪集团的首要分子以外的主犯,按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,因此,在该类案件中,对于组织策划实施犯罪行为,招募犯罪成员的主犯应当按照所有的盗窃数额认定,对全案承担刑事责任。

对于提供木马等病毒程序、及后续技术支持的行为人,即使其所分得的赃款不多,也应当以主犯的标准来量刑。因为在该类案件中,犯罪行为的关键点就在于行为人提供的木马病毒程序,没有该病毒程序,就不能展开后续的盗窃行为,就不会导致被害人的损失。对于该类提供技术支持的行为人应当按照主犯从严处罚,从而达到刑法一般预防与特殊预防的功能,达到社会效果与法律效果的统一。

而对于从犯则要分情况予以区别对待,不能一刀切。若不区分作用大小统一处罚,会造成从犯间量刑不平衡。在该案中,被告人梁镇标发送成功20-30个木马;被告人李嘉炜提供自己的信用卡给陈卫明提现,得到10%的提成共9000多元,还有每“种”成功一个木马可以分得200元钱,因此,被告人梁镇标、李嘉炜在从犯中行为较积极,对这两者处罚的从轻或者减轻幅度相对要小一些。而林尧剑犯罪时刚满18周岁,在处罚时应当考虑这个因素,确定刑期时适当的予以从轻、减轻。严浩荣在本案中实施了租赁犯罪场所、为其他被告人提供诸如烧饭、买东西等后勤工作,以及在陈卫明要求下取钱之行为,且其以每月领取固定、小额的工资获取赃款,与其他被告人以参与盗窃数额比例获取提成不同,其作用与直接实施盗窃行为的林尧剑、梁镇标、李嘉炜是完全不一样的,量刑时应当予以更大幅度的从轻或者减轻。因此,综合以上因素,我们在二审中对部分被告人的刑期进行了调整,以体现宽严相济,实现罚当其罪。

【附录】

编写人:杭州市中级人民法院 管波、汤琰

一审案号:(2014)杭拱刑初字第315号

二审案号:(2014)浙杭刑终字第781号

二审合议庭:管波(审判长、主审法官)、徐洁、蒋科宇

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